Le cercle des fiscalistes

ISF

27/03/2014

Bref retour sur la holding animatrice de groupe, ou l'histoire d'une pierre angulaire dangereusement descellée

  1 – Les entreprises françaises sont très souvent   organisées sous forme de groupes de sociétés à la tête desquels se trouve une holding détenant des participations dans les sociétés filiales. Cette construction peut relever de l'ingénierie mais c'est souvent le fruit d'une croissance externe et le résultat de l'aventure économique d'un groupe.
 
Il est alors aisé de constater que plus la taille de l'entreprise croît, plus ce mode d'organisation s'impose.
 
La base FIBEN gérée par la Banque de France en fournit une illustration éloquente. Pour les PME employant entre dix et cent salariés, la proportion des sociétés détenue par une holding est de 33 %. Pour les PME employant entre 100 et 250 personnes, ce pourcentage augmente à 62 %. S'agissant des ETI, la quasi-totalité apparaît sous forme de groupes structurés avec une holding tête de groupe.
 
Le succès de cette technique résulte sans doute de sa capacité à répondre à de très nombreux objectifs, à la fois juridiques, financiers ou fiscaux. Mais, si ce modèle de développement est certainement propice à la structuration des groupes, il recèle également des risques de plus en plus importants sur le terrain de la fiscalité patrimoniale pour les associés et les dirigeants.
 
En effet, le législateur a créé depuis une trentaine d'années de nombreux dispositifs destinés à favoriser la création, la détention ou la transmission des entreprises. L'objectif affiché était en particulier de rendre plus acceptable la fiscalité patrimoniale pour les associés d'entreprises familiales, celles-ci se caractérisant généralement par une politique de thésaurisation sans distribution de dividendes. Sans ce type de dispositifs, peu d'entreprises françaises pourraient demeurer familiales.
 
Mais ces régimes de faveur sont précisément conçus pour des structures unitaires ayant une activité « opérationnelle » de nature industrielle, commerciale, agricole, artisanale ou libérale.
 
Lorsque l'entreprise est structurée sous forme de groupe de sociétés, se pose alors nécessairement la question de l'éligibilité des titres de la holding de tête aux divers régimes de faveur. La présence de holdings risque-t-elle de faire écran et d'empêcher l'application des dispositifs de faveur conçus pour des sociétés opérationnelles ?
 
Il convient de noter que jusqu'à une période très récente, le législateur a totalement méconnu le sujet, bien qu'il soit devenu crucial en raison du nombre croissant des holdings qui portent par ailleurs les entreprises les plus importantes [2] .
 
À cet égard, si la loi autorise parfois une application indirecte de certains régimes dits de faveur par le truchement d'une holding, ce n'est que par une sorte de transparence. Le législateur entend alors neutraliser la holding qu'il conçoit comme une société interposée permettant de prendre indirectement en compte la participation du contribuable dans des sociétés industrielles ou commerciales filiales. La holding elle-même, et ses éventuels autres actifs, ne sont donc pas appréhendés en tant que tels.
 
C'est l'Administration qui, depuis les années 1980, a reconnu par voie de doctrine  une analyse particulière mettant en avant la notion de holdings dites « animatrices de leur groupe », dont les contours teintés d'incertitudes ont soulevé de nombreuses difficultés d'application qui se sont considérablement accrues (1).
 
L'Administration reconnaît ainsi aux associés de ces holdings la possibilité de bénéficier de la quasi-totalité des régimes de faveur spécifiques aux entreprises opérationnelles en vertu, selon elle, d'une simple tolérance administrative. Ce fondement qui apparaît critiquable s'avère source de grande insécurité juridique puisque sa remise en cause entraîne d'importants redressements fiscaux sans réelle base légale (2).
 
1. Holding animatrice de son groupe : une qualification délicate
 
A. – Origine de la notion

1° Historique
 
2 – Il semble que la notion de « holding animatrice » apparaisse pour la première fois à l'occasion du vote des textes concernant la réévaluation légale des immobilisations rendue obligatoire au 31 décembre 1976 pour certaines sociétés ayant une activité industrielle ou commerciale, par opposition à celles qui avaient une activité civile ou patrimoniale.[4]
 
L'instruction administrative commentant ce régime [5] précise ainsi, s'agissant des holdings : « lorsque la prise de participation répond au désir de diriger ou de contrôler la société émettrice, l'activité de la société participante (la holding – NDLA) n'est pas différente de celle poursuivie par la société dans laquelle elle détient des droits. Les holdings qui exercent une activité de production par le biais de filiales ou de participations dans des entreprises industrielles ont ainsi une activité commerciale ».
 
Dans ce contexte, ces sociétés ont donc été assimilées par l'Administration à des sociétés ayant une réelle activité commerciale et, de ce fait, assujetties à l'obligation de réévaluation.
 
La notion de holding animatrice a, ensuite, été reprise très régulièrement [6  par l'Administration pour trancher la question de l'éligibilité des titres de société holding à des régimes fiscaux spécifiques conçus au premier chef pour les associés de sociétés ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.
 
2° Définition
 
3 – La notion de holdings animatrices de leur groupe a été définie initialement par l'Administration. Plus récemment, le législateur l'a reprise dans des hypothèses très limitées.
 
a) Doctrine administrative
 
4 – L'Administration définit de manière désormais classique les holdings animatrices de leur groupe comme les sociétés qui : « outre la gestion d'un portefeuille de participations :
 
– participent activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle des filiales ;
 
– et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers ».
 
Selon la doctrine administrative toujours, « ces sociétés utilisent ainsi leurs participations dans le cadre d'une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques » [7] .
 
Cette définition est reprise à l'identique par l'Administration, sans modification ni précision, en matière d'exonération d'ISF des biens professionnels (CGI, art. 885 O bis) [8] , d'engagements de conservation de titres « Dutreil » pris au titre de l'ISF (CGI, art. 885 I bis) [9]  ou des droits de mutation à titre gratuit (CGI, art. 787 B)  [10]
 
Pour le régime du paiement différé et fractionné des droits de mutation à titre gratuit sur les transmissions d'entreprises (CGI, ann. III, art. 397 A), la définition diffère formellement  [11]  mais conserve la même philosophie.
 
Jusqu'en 2011, seule la doctrine administrative reconnaissait le particularisme de cette catégorie de holdings pour leur appliquer les régimes de droit commun des sociétés opérationnelles.
 
b) Définition légale récente et de portée limitée
 
5 – La notion de holding animatrice a été légalisée pour la première fois à l'occasion de la loi de finances pour 2011 par les articles 199 terdecies-0 A du CGI (réduction d’IR dite « Madelin ») et 885-0 V bis du CGI (réduction ISF-PME) qui disposent : « Pour l'application du présent article, une société holding animatrice s'entend d'une société qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ».
 
Cette définition légale, dont il convient de noter qu'elle fut adoptée sans débats parlementaires, se borne à codifier la doctrine administrative pour les seuls besoins d'un dispositif de réduction d'impôts pour investissement dans les PME. À prendre la lettre du texte, elle ne contribue pas à en éclairer le sens, compte tenu de l'erreur grammaticale qu'elle recèle (« (…) leur groupe et au contrôle de leurs filiales » alors que le sujet de la phrase est au singulier).
 
Plus récemment, le législateur a de nouveau consacré la notion lors de l'adoption de la dernière réforme en date concernant les plus-values de cession de valeurs mobilières par la loi 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014 (L. fin. 2014, n° 2013-1278, 29 déc. 2013, art. 17 : Dr. fisc. 2014, n° 1-2, comm. 11, obs. E. Delaby et S. Dorison). L'article 150-0 D du CGI reconnaît aux sociétés holdings animatrices le bénéfice de l'abattement renforcé pour durée de détention. Pour leur définition, il renvoie alors à l'article 199 terdecies-0 A du CGI, ce qui est pour le moins malheureux compte tenu, tout d'abord, de l'erreur grammaticale précédemment relevée qui nuit à la clarté du texte mais, également, du fait que le texte de renvoi prévoit expressément que la définition qu'il contient a une portée limitée à la seule réduction d'IR « Madelin ».
 
S'agissant des holdings animatrices, le législateur s'est donc contenté de reprendre la définition administrative dans le cadre de dispositifs à portée très limitée. Il apparaît donc que le législateur n'a pas pris toute la mesure de la problématique en méconnaissant les enjeux en cause car la notion s'avère, à bien des égards, la clef de voûte de l'organisation patrimoniale pour de nombreux associés de groupes familiaux.
 
B. – Incertitude de la qualification
 
6 – Les définitions légales et administratives retiennent deux critères de qualification dont l'approximation autorise des redressements de plus en plus fréquents et un contentieux désormais abondant.
 
1° Critères de qualification

a) Critère essentiel : la holding doit participer à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales
 
7 – Ce critère, indispensable pour défendre la qualification de holding animatrice, comprend lui-même deux éléments cumulatifs de définition qui doivent impérativement être réunis pour qu'une holding puisse être considérée comme animatrice au sens de la doctrine administrative.

8 – La holding doit participer à la conduite de la politique du groupe : le principe énoncé reste assez abstrait et n'a jamais été explicité de façon plus précise par l'Administration. Il est donc souvent délicat de déterminer concrètement si le mode de fonctionnement d'un groupe est bien conforme à l'attente administrative. On peut toutefois soutenir que la définition requiert que la société holding soit à l'origine d'un travail de conception d'une politique globale du groupe intégrant les filiales, que cette politique doit être effectivement communiquée aux filiales en leur enjoignant de l'appliquer et, enfin, que la structure de tête puisse s'assurer que les filiales ont effectivement mené à bien la politique requise.

9 – La holding animatrice doit participer au contrôle des filiales : le contrôle requis s'entend en l'espèce du contrôle juridique permettant d'influer sur les décisions des filiales par l'exercice de droits de vote suffisants[12] .
 
Le caractère laconique de ces deux éléments de définition est à l'origine de difficultés d'interprétation de plus en plus fréquentes entre l'Administration et les contribuables et source de nombreux contentieux.
 
b) Critère accessoire
 
10 – La doctrine administrative admet que la holding puisse fournir à ses filiales, le cas échéant, des prestations de services administratives, comptables, immobilières, etc. Ce critère est plus facile à cerner que le précédent puisqu'il donne lieu à des prestations laissant des traces matérielles et comptables. Il demeure, en revanche, accessoire ainsi que l'indiquent les termes « le cas échéant » et n'est en aucun cas suffisant à lui seul pour établir le caractère animateur de la holding[13] .
 
Les contribuables seront donc attentifs à ne pas se trouver piégés par l'apparence que procure la mise en place d'une simple convention de prestations de services dans leur groupe. En cas de vérification, elle ne suffit pas à établir l'animation.
 
2° Redressements fréquents
 
11 – Depuis l'apparition de la notion de holding animatrice, l'imprécision des critères administratifs n'a malheureusement pas été corrigée. Dès lors, la définition sur laquelle repose l'éligibilité à un certain nombre de régimes de faveur se révèle lacunaire sur le fond. Au-delà, cette imprécision entraîne une forme d'imprévisibilité dans l'application de la règle qui préjudicie manifestement aux contribuables qui peinent à se positionner dans leur approche stratégique.
 
a) Sur la notion de groupe
 
12 – Le périmètre de la notion de groupe qui ne bénéficie pas en droit français d'une reconnaissance forte suscite un certain nombre de questions.
 
13 – Une société qui ne détient encore aucune participation mais cherche à constituer un groupe peut-elle être considérée comme animatrice ? L'Administration comme la jurisprudence [14]  considèrent qu'une telle structure ne faisant partie d'aucun groupe ne peut se voir reconnaître le caractère de holding animatrice, alors même qu'elle chercherait à acquérir des participations.
 
14 – La détention par une société mère d'une participation dans une seule filiale peut-elle caractériser l'existence d'un groupe ? Cela a été admis dans une affaire déjà ancienne par la Cour de cassation [15]  et l'Administration maintient toujours cette analyse [16] .
 
15 – Peut-il exister plusieurs holdings animatrices dans un même groupe ? L'Administration refuse de le reconnaître en tant que principe général [17] , même si dans des circonstances exceptionnelles elle paraît l'avoir admis.
 
b) Sur la notion de contrôle
 
16 – Existe-t-il un pourcentage minimum de détention du capital ou des droits de vote des filiales pour considérer que la holding exerce un contrôle sur elles ? La doctrine administrative ne tranche pas cette question et ne fixe aucun seuil minimal de détention. La participation doit toutefois être suffisante pour permettre à la holding d'exercer une influence réelle sur sa filiale et pouvoir être comptabilisée en titres de participation. À cet égard, une participation de 1,3 % dans le capital d'une filiale a été jugée insuffisante [18] . Pour autant, la participation ne doit pas nécessairement être majoritaire[19], notamment dans un contexte de capital social éclaté. L'Administration considère généralement que la condition du contrôle est satisfaite si la holding s'avère être l'associée principale de la filiale, et donc qu’ aucun autre associé ne dispose d'une participation supérieure à elle dans le capital de cette dernière[20]  .
 
c) Sur la preuve de l'effectivité de l'animation
 
17 – L'une des questions essentielles dans la qualification tient à la démonstration de l'effectivité de l'animation. En effet, la société holding doit non seulement participer à la définition de la politique du groupe et au contrôle des filiales mais elle doit aussi être en mesure de le prouver. L'Administration, suivie en cela par le juge, considère que s'agissant d'une tolérance administrative d'interprétation stricte, il appartient au contribuable qui se prévaut de cette qualification d'en apporter la preuve. Il s'agit là d'une difficulté essentielle pour les contribuables dans la mesure où la formulation abstraite et peu précise des critères administratifs les conduit parfois à ne pas constater par écrit ces faits d'animation et de direction à l'égard du groupe. Car si l'animation est en général effective, elle passe par des canaux qui ne laissent pas de traces écrites, en particulier en cas d'identité de dirigeants dans la holding et les filiales. Si l'effectivité de l'animation vient ensuite à être contestée par l'Administration, les redevables succombent alors souvent faute d'avoir su préconstituer les preuves suffisantes.
 
La preuve du caractère animateur de la holding doit donc être considérée avec toute l'attention requise et nécessite en amont une vigilance sans faille pour garder trace de tous ces éléments.
 
3° Contentieux abondant
 
18 – La jurisprudence commence à être nourrie en la matière mais les hésitations perdurent. Un rapide rappel des principales décisions s'impose.
 
a) Sur l'animation effective
 
19 – La Cour de cassation a indiqué à plusieurs reprises que l'animation des filiales par la holding doit être réelle et effective. L'animation doit être démontrée de manière positive et ne peut demeurer simplement potentielle. Elle doit résulter d'éléments concrets qui ne se réduisent pas à la seule participation par la holding au capital ou à l'exercice de mandats sociaux ou de fonctions de direction dans les filiales [21] .
 
La nécessité d'une animation effective a été rappelée dans l'arrêt Mantelet rendu par la Cour de cassation le 2 juin 1992 [22]. Est holding animatrice la société qui entretient avec une autre des relations de société mère à fille dans des conditions où la mère est appelée à contrôler, gérer et animer la filiale et ne se borne pas simplement à gérer son portefeuille.
 
Plus récemment, la Cour de cassation confirmait l'importance de ce critère dans un arrêt du 23 novembre 2010 [23]  en indiquant qu'il était nécessaire de vérifier si, au-delà de la rédaction de l'objet social, la société avait une activité autre que la seule gestion de son patrimoine. En l'espèce, la Cour retint que le contribuable ne démontrait pas que la holding exerçait effectivement une activité d'animation de ses filiales.
 
De même, dans un arrêt récent du 21 juin 2011 [24]  concernant l'éligibilité des titres d'une holding à l'article 787 B du CGI (pactes Dutreil), la Cour de cassation a considéré que le redevable ne démontrait pas que la holding qu'il venait de créer et qu'il prétendait animatrice avait eu la moindre activité en la matière vis-à-vis de ses filiales.
 
Il ne suffit donc pas de prétendre que la holding a un rôle de gestion et d'animation si cela ne peut être démontré. La démonstration se construit dès lors bien en amont.
 
b) Sur l'identité de dirigeants
 
20 – Le fait que le dirigeant de la holding exerce également une fonction de direction dans une ou plusieurs filiales ne suffit pas, en soi, à établir que cette société de tête anime effectivement son groupe[25]. L'identité de dirigeants entre une holding et ses sociétés filiales ne peut suffire, en dehors de toute action positive d'animation, à démontrer la fonction animatrice de la holding.
 
c) Sur l'importance des moyens matériels et humains
 
21 – Il s'agit là d'un critère généralement considéré comme inopérant. La jurisprudence a pu décider que le fait qu'une holding dispose de moyens humains importants ne suffit pas, en soi, à caractériser son rôle d'animation à l'égard de sa filiale. En l'espèce, les magistrats ont considéré que la question n'est pas de savoir si la mère « dispose » des moyens d'animer les filiales mais si elle les anime effectivement [26] .
 
C'est, au surplus, un critère inutile. L'arrêt Gros rendu le 27 septembre 2005  [27] apporte, à cet égard, une précision supplémentaire. La Haute juridiction retient que la participation de la holding au contrôle et à la direction des filiales ne suppose pas nécessairement, contrairement à ce que soutenaient les juges du fond  [28], l'existence de structures importantes au sein de la société holding et n'est en aucun cas subordonnée à la fourniture de prestations de services administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers rendus de manière habituelle.
 
C'est donc bien la réalité de l'animation et non l'existence des structures mises en place qui prévaut.
 
d) Sur la preuve de l'animation effective
 
22 – L'étude de la jurisprudence permet de considérer que le contribuable ne semble pouvoir s'appuyer efficacement que sur certains types de documents pour parvenir à établir l'existence d'une animation effective dans le cadre de la procédure écrite, la convention d'animation et les rapports ou procès-verbaux.
 
S'agissant tout d'abord de la convention d'animation, la Cour de cassation a rendu deux décisions traitant spécifiquement de la question qu'il semble utile de comparer, l'arrêt Elias du 8 février 2005 [29]  et l'arrêt Mulliez du 10 décembre 2013[30]  . Dans l'affaire Elias, la chambre commerciale de la Cour de cassation considère que les juges du fond ont dénaturé la teneur des conventions d'assistance administrative, comptable et de conseil, produites par le contribuable pour caractériser l'animation exercée par la société holding. En appel, les juges du fond avaient jugé insuffisante la production de ces conventions pour démontrer le rôle d'animation effective en retenant que ces conventions interdisaient à la holding toute intervention dépassant la simple information des filiales. Fait assez rare, la Cour de cassation procéda à un contrôle des conventions et considéra que la cour d'appel les avait dénaturées car elles prévoyaient, bien au contraire, que les organes dirigeants des filiales devaient respecter la politique générale du groupe définie exclusivement et effectivement par la holding.
 
Sur renvoi après cassation, la cour d'appel de Paris  [31] constate que les six contrats d'assistance administrative et comptable et de conseil en gestion d'entreprise conclus par la holding avec ses filiales prévoyaient bien que les dirigeants de chacune des filiales devaient respecter la politique générale du groupe définie unilatéralement par la holding pour conclure que la détermination de la politique générale réservée conventionnellement en exclusivité à la holding était effectivement appliquée au sein du groupe et, qu'en tout état de cause, l'Administration n'avait pas établi que les filiales ont mené une politique différente de celle définie par la holding.
 
Au contraire, dans l'affaire Mulliez le contribuable échoue à établir la qualification de holding animatrice, ne pouvant produire une convention écrite conclue entre la holding et ses filiales stipulant que la politique du groupe est définie exclusivement par la holding et que les filiales doivent la respecter. À la lecture de l'arrêt de la cour d'appel, il est permis de constater que la recherche effectuée par les juges du fond a précisément porté sur l'existence ou non d'une politique de groupe définie par la holding à laquelle les filiales auraient été tenues d'adhérer : « Ils ne démontrent pas qu'en sa qualité alléguée de holding animatrice, la société Holding Yaka participait activement à la gestion des sociétés du groupe en prenant des décisions de politique commerciale ou d'orientation stratégique qui s'imposaient (…) », ou encore : « il ne résultait pas de ce contrat que les décisions importantes de la société Kiloutou étaient prises conformément à une politique générale définie par la société holding ou avec son accord ».
 
Au regard de ces deux espèces, il apparaît donc clairement que les stipulations de la convention passée entre la holding et ses filiales sont de toute première importance. Si la convention d'animation prévoit expressément que la holding détermine une politique du groupe que les filiales sont tenues d'appliquer, il sera difficile à l'Administration de nier l’animation, sauf à établir que la convention n'a pas été appliquée dans les faits. Il y a là renversement de la charge de la preuve.
 
S'agissant maintenant des procès-verbaux et des rapports, le contribuable peut invoquer les comptes rendus des conseils d'administration et les rapports des commissaires aux comptes pour compléter ou suppléer la preuve résultant des stipulations insuffisantes d'une convention d'animation. Dans l'arrêt Mulliez, les juges du fond ont ainsi procédé à une analyse minutieuse des procès-verbaux du conseil d'administration de la holding mais n'y ont pas trouvé la preuve que la holding aurait pris des décisions suffisantes autres que celles concernant la gestion de son propre patrimoine. Si le contribuable peut, le cas échéant, tenter d'assurer sa démonstration en arguant des prestations de services rendues aux filiales consistant à étudier et à conseiller les investissements de croissance externe du groupe ou les orientations stratégiques [32] , celles-ci seront en général insuffisantes à établir à elles seules la qualification.
 
e) Sur le périmètre de l'animation
 
23 – Selon une position communiquée récemment par l'Administration, la holding devrait animer la totalité de ses participations pour pouvoir être considérée comme animatrice. Le simple fait de ne pas animer une seule participation, si minime soit elle, alors même que toutes les autres participations le seraient, disqualifierait intégralement la holding. Cette position soutenue dans plusieurs contentieux vient d'être confirmée de façon plus générale par l'Administration [33]. Il s'agit manifestement d'un revirement dans la pratique administrative, imprévisible au regard de la doctrine publiée et de la pratique antérieure et qui est susceptible d'entraîner la disqualification d'un très grand nombre de holdings que leurs associés pouvaient jusqu'à présent considérer, à bon droit, comme étant animatrices. Ils encourent alors le risque d'une remise en cause de toute leur organisation patrimoniale, ce qui risque de fragiliser considérablement la pérennité de l'entreprise familiale. Paradoxalement, plus le groupe contrôlé par une holding sera important et constitué de nombreuses participations, plus le risque de détenir une participation non animée augmente. L'insécurité juridique est alors manifeste lorsque l'unique support de ces qualifications réside dans la seule doctrine administrative qui peut évoluer ou être rapportée sans débat ni contrôle.
 
La jurisprudence qui vient d'être rappelée permet de préciser les contours de la notion de holding animatrice dans un certain nombre d'hypothèses. Mais ces décisions révèlent aussi les limites du fondement de la doctrine administrative comme support des redressements querellés. Les options stratégiques des contribuables ne sont pas, à cet égard, suffisamment sécurisées. En revanche, lorsque la qualification de holding animatrice est bien établie, le régime fiscal est assez clair pour ses associés.
 
2. Régime des holdings animatrices
 
24 – Lorsque la qualification de holding animatrice est retenue, ces holdings sont assimilées dans leur régime à de véritables sociétés opérationnelles pour le bénéfice des régimes de faveur. Toutefois, le raisonnement qui conduit à cette assimilation n'est pas exempt de critique.
 
A. – Une assimilation aux sociétés opérationnelles par la doctrine administrative…

1° Principe général
 
25 – De façon générale, la doctrine administrative prise pour l'application des dispositifs fiscaux de faveur dédiés aux associés assimile purement et simplement les titres des holdings animatrices de leur groupe à ceux de sociétés opérationnelles éligibles.
 
On peut relever en ce sens les exemples suivants :
 
Régime de faveur
(articles du CGI) Extension aux holdings animatrices
(référence à la doctrine administrative)
Impôt sur le revenu
• Réduction d'IR de 18 % des souscriptions au capital des PME (CGI, art. 199 terdecies-0 A) BOI-IR-RICI-90-10-20-10, 13 janv. 2014, § 20
• Réduction d'IR de 25 % des intérêts d'emprunts contractés jusqu'au 31 décembre 2011 pour le rachat de PME (CGI, art. 199 terdecies-0 B) BOI-IR-RICI-130-10, 12 sept. 2012, § 500
• Abattement sur les plus-values de cession de titres de sociétés passibles de l'IS cédés par des dirigeants partant en retraite, d'un tiers par année de détention au-delà de la cinquième (CGI, art. 150-0 D ter) jusqu'au 31 décembre 2013 BOI-RPPM-PVBMI-20-20-20-20, 12 sept. 2012, § 90
• Abattement incitatif sur les plus-values de cession de valeurs mobilières CGI, art. 150 D
Droits de mutation à titre onéreux
• Abattement de 300 000 € sur les droits de mutation dus sur les cessions d'entreprises aux salariés qui y poursuivent leur activité pendant cinq ans (CGI, art. 732 ter) BOI-ENR-DMTOM-10-20-20, 12 sept. 2012, § 110
Droits de mutation à titre gratuit
• Abattement de 75 % sur les transmissions par donation ou succession de titres de société ayant fait l'objet d'un engagement Dutreil (CGI, art. 787 B) BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 17 févr. 2012, § 50
• Paiement différé et fractionné sur 15 ans des droits de donation ou succession dus sur les entreprises (CGI, ann. III, art. 397 A et art. 404 GA à GD) BOI-ENR-DG-50-20-50, 12 sept. 2012, § 160
ISF
• Exonération des titres de certaines sociétés imposables à l'IS en tant que biens professionnels (CGI, art. 885 O bis) BOI-PAT-ISF-30-30-40-10, 18 févr. 2013, § 140 et s.
• Exonération de 75 % des titres faisant l'objet d'un engagement Dutreil (CGI, art. 885 I bis) BOI-PAT-ISF-30-40-60-10, 12 sept. 2012, § 40 et 50
• Exonération de 75 % pour les mandataires sociaux ou salariés sous le régime de l'engagement individuel de conservation (CGI, art. 885 I quater) BOI-PAT-ISF-30-40-80, 12 sept. 2012, § 20
• Souscription au capital de PME européennes (CGI, art. 885 I ter) BOI-PAT-ISF-30-40-70-10, 10 juin 2013, § 110
• Réduction d'ISF de 50 % de l'investissement au capital d'une PME dans la limite de 45 000 € (CGI, art. 885-0 V bis) BOI-PAT-ISF-40-30-10-20, 12 sept. 2012, § 440 et CGI, art. 885-0 V bis
 
Les associés de holdings animatrices peuvent donc en principe bénéficier par voie de doctrine administrative de la quasi-totalité des régimes de faveur réservés aux entreprises opérationnelles, dont certains présentent des enjeux fiscaux considérables [34] .
 
2° Exceptions ponctuelles
 
26 – De façon surprenante, cette assimilation n'est pas absolument totale et l'on peut trouver ponctuellement des différences de régime dans la loi ou dans la doctrine de l'Administration lorsque certains dispositifs sont revendiqués au titre d'une holding animatrice et non en tant que société opérationnelle ayant une activité directement éligible.
 
S'agissant par exemple des pactes Dutreil, la doctrine administrative reconnaît aux parts ou actions des sociétés ayant une activité mixte, partiellement éligible[35] et pour le surplus non éligible [36] , le bénéfice du régime des pactes Dutreil pour la totalité de leur valeur [37] sous réserve que l'activité éligible soit prépondérante . Pour apprécier ce caractère prépondérant, [38] elle fixe deux critères, dont le bien-fondé apparaît contestable [39] , assis sur le chiffre d'affaires et sur le montant de l’actif brut immobilisé  de la société concernée.
 
Cette même doctrine administrative reconnaît également aux holdings animatrices la possibilité de bénéficier des régimes Dutreil au même titre qu'une société ayant directement une activité éligible [40]  . En revanche, dans l'hypothèse où la holding animatrice aurait une activité mixte, l'Administration a indiqué à plusieurs reprises [41]  qu'elle ne pouvait pas confirmer que les critères de la prépondérance formulés pour les sociétés industrielles ou commerciales en général s'appliqueraient bien de la même manière.
 
Cette restriction est évidemment gênante. Elle semble s'expliquer par la crainte de l'Administration que le redevable ne revendique la qualification de holding animatrice pour exonérer tous les actifs de celle-ci, y compris ceux qui ne l'auraient pas été s'il les avait détenus directement. Ce contexte de suspicion complique alors inutilement la notion de holding animatrice ainsi que la doctrine administrative relative aux pactes Dutreil.
 
Si l'on considère maintenant l'exonération prévue en matière d'ISF pour les biens professionnels (CGI, art. 885 O bis), elle requiert du contribuable qu'il exerce effectivement dans la société dont il souhaite exonérer la valeur des titres un mandat social lui procurant une rémunération normale représentant plus de 50 % de ses revenus professionnels. Cette dernière condition s'apprécie en principe au niveau de la seule société concernée (sauf notion de bien professionnel unique assoupli par la première loi de finances rectificative pour 2011[42]  ). Or, la doctrine administrative  [43]  reconnaît de longue date que lorsque le redevable exerce des mandats tant dans une holding animatrice que dans une ou plusieurs de ses filiales, sa rémunération peut être appréciée globalement en faisant masse de l'ensemble de celles qu'il perçoit au titre de ses divers mandats.
 
Sous réserve de ces quelques exceptions, il convient de constater que l'ensemble de ces prises de position a permis de reconnaître par voie de doctrine administrative un véritable statut fiscal de la holding animatrice de groupe. Si cette construction de l'Administration est louable en ce qu'elle comble partiellement un vide législatif, elle n'est toutefois pas exempte de risques tant le support normatif d'un tel régime est léger.
 
Et lorsque le législateur intervient en la matière, la position n'est pas plus rassurante. L'exemple de l'abattement renforcé sur les plus-values de cession de valeurs mobilières voté à l'occasion de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014[44]   en atteste. L'article 150-0 D du CGI qui reconnaît expressément le bénéfice de l'abattement renforcé au cédant de titres de holdings animatrices, toutes autres conditions étant remplies, ajoute néanmoins une condition supplémentaire dans cette hypothèse par rapport aux sociétés ayant une activité industrielle ou commerciale directement éligible. Le législateur a, en effet, prévu que les nombreuses conditions requises pour le bénéfice du régime de faveur devront être satisfaites tant au niveau de la holding animatrice dont les titres sont détenus par le cédant qu’à celui de l’ensemble des sociétés qu'elle détient. Là encore, la mesure s'explique certainement par la défiance que suscite la présence d'une holding animatrice dans un schéma patrimonial, la critique de l'optimisation étant sous-jacente. Les conditions supplémentaires apportées par le texte pour les holdings animatrices sont toutefois totalement injustifiées au regard des autres sociétés éligibles et, à cet égard, contre-productives puisqu'elles ont vocation à dissuader les dirigeants d'une holding animatrice d'acquérir toute nouvelle participation dont la qualification serait un risque pour le bénéfice d’un régime dit incitatif.
 
B. – …qui semble superflue
 
1° Les limites de la tolérance administrative
 
27 – L'Administration considère que la catégorie des holdings animatrices est une simple tolérance administrative qui doit donc être soumise à un principe d'interprétation stricte [45]. Découlent de cette affirmation un certain nombre de conséquences importantes qui permettent à l'Administration de requalifier en holding pure toutes celles qui ne répondent pas parfaitement aux critères fixés par elle. Les enjeux sont considérables en pratique.
 
En cas de disqualification a posteriori du statut de holding animatrice, les régimes fiscaux de faveur mis en œuvre tombent sans possibilité d'invoquer efficacement, à titre de substitution, la qualification de société interposée car le recours aux dispositifs fiscaux par l'intermédiaire d'une société interposée implique généralement un mode de mise en œuvre très différent (conditions réparties sur plusieurs sociétés) qui n'est pas compatible avec celui des holdings animatrices de groupe.
 
Au surplus, lors d'un contentieux, les magistrats refusent classiquement d'interpréter la doctrine administrative.
 
Enfin, la définition et les critères mis en œuvre peuvent à tout moment être modifiés par l'Administration.
 
2° Le véritable fondement de l'éligibilité des holdings animatrices aux régimes de faveur
 
28 – Si l'on revient aux prémices du raisonnement qui a conduit l'Administration à reconnaître aux holdings animatrices le bénéfice de régimes de faveur conçus pour des sociétés ayant une activité commerciale, industrielle, agricole ou libérale, à l'exclusion de celles qui se contentent de gérer leur propre patrimoine mobilier ou immobilier, il est permis de s'interroger sur le véritable fondement de l'éligibilité de ces holdings animatrices auxdits régimes de faveur. Est-ce par tolérance administrative comme le soutient l'Administration, produisant à cet égard une doctrine qui ajoute manifestement à la loi, que ces holdings sont éligibles aux régimes de faveur ? Ou bien est-ce par la nature commerciale propre de leur activité que ces holdings, qui ne se limitent manifestement pas à gérer leur propre patrimoine, peuvent revendiquer directement le bénéfice desdits régimes ?
 
La position de l'Administration, claire à cet égard, mérite toutefois d'être élargie. En effet, une société holding qui dirige la politique du groupe qu'elle contrôle et, le cas échéant, fournit des prestations de services facturées avec marge à ses filiales, n'exerce-t-elle pas, par elle-même, une activité de nature commerciale la rendant éligible de plein droit aux régimes de faveur sans passer par la construction intellectuelle d'une tolérance administrative [46]   ?
 
Cette grille de lecture correspond d'ailleurs à l'analyse qui a conduit initialement l'Administration à reconnaître un traitement spécifique pour les holdings animatrices. À plusieurs reprises, l'Administration a pu reconnaître le caractère directement commercial de l'activité de la structure, l'exclusion légale visant de manière stricte les seules sociétés qui se contentent de gérer leur propre patrimoine.
 
L'Administration considère, par exemple, que « ces sociétés utilisent ainsi leurs participations dans le cadre d'une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques » [47]  , ou encore que « la souscription effectuée au capital d'une société holding est éligible à la réduction d'impôt sur le revenu lorsque cette société souscrit au capital d'une société holding animatrice qui est considérée comme exerçant une activité commerciale » [48]  .
 
Une analyse plus poussée de la compétence juridictionnelle dont relèvent ces sociétés, de la nature civile ou commerciale de l'activité d'animation d'un groupe, de l'exécution de prestations de services le cas échéant[49], doit conduire à relativiser la position communément admise d'une société exclue par principe du bénéfice des régimes de faveur mais pouvant en bénéficier par simple tolérance administrative.
 
En admettant que ces sociétés aient bien une activité de nature commerciale, c'est une application de plein droit des régimes de faveur qui s'impose, toutes autres conditions étant par ailleurs remplies. L'Administration ne pourrait alors plus décider de son propre chef que toutes les participations de la holding doivent être animées puisque cette règle n'est prévue par aucun texte législatif pour les autres sociétés industrielles et commerciales. Dans cette mesure, les régimes de faveur devraient être appliqués aux holdings animatrices aux mêmes conditions que pour les sociétés ayant une activité industrielle ou commerciale, notamment pour l'appréciation d'une activité éligible prépondérante dans le cadre des dispositifs Dutreil.
 
Conclusion
 
29 – Il apparaît que la situation présente des holdings de groupe au regard de la fiscalité patrimoniale n'est pas satisfaisante, les critères qui entourent sa qualification manquant d'assurance. La doctrine administrative qui a créé de toutes pièces la notion de holding animatrice se révèle alors fragile et complexe à mettre en œuvre, ce qui expose les contribuables à voir les exonérations remises en cause a posteriori sans pouvoir échapper aux conséquences lourdes d'un redressement. Le régime actuel des holdings animatrices révèle plus d'insécurité juridique que de sécurité pour les investisseurs, ce qui n'est jamais bon. Faut-il en appeler au législateur ? Ce n'est pas certain si les qualifications requises sont utilement développées. En tout état de cause, la notion de holding animatrice doit être précisée, débarrassée des restrictions injustifiées de nature administrative – par exemple l'animation de la totalité des participations –, et son régime probatoire sécurisé [50].

Article rédigé par : 
Philippe Neau-Leduc, professeur à l'université Panthéon-Sorbonne Paris 1, Of Counsel Fidal
Jean-François Desbuquois, avocat associé, Fidal
 
Source : revue DROIT FISCAL du 27 mars 2014.

Références : 

1.  Le nombre de holdings suivies par la direction des grandes entreprises du ministère des finances est ainsi passé de 1 112 en 2007 à 1 276 en 2009 (courrier de Mme Lagarde à M. Woerth adressé au Parlement en février 2010).
2.  Structures souvent les plus fortement valorisées et les plus taxées.
3. Au moment de la mise sous presse de cet article est annoncé un nouveau projet d’instruction préparé par l’administration fiscale qui aurait en principe pour objectif de préciser et d’éclairer les incertitudes actuelles de la notion de holding animatrice. Espèrons qu’il satisfera les attentes importantes et légitimes des praticiens et des chefs d’entreprise en matière de sécurité juridique en la matière.
4. Conférence IACF sur les holdings animatrices, 10 juin 2013, précisions de Maîtres Luc Jailliais et Éric Ginter, en présence de représentants de l'administration fiscale.
5. Instr. 27 sept. 1978 : BOI 4 A-14-78 ; Dr. fisc. 1978, n° 44. instr. 5874
6. V infra n° 25.
7.BOI-PAT-ISF-30-30-40-10, 18 févr. 2013, § 140.
8.Doc. adm. 7 S-3323, § 16, reprise dans BOI-PAT-ISF-30-30-40-10, 18 févr. 2013, § 140 et s.
9  Instr. 23 févr. 2004 : BOI 7 S-3-04, § 3 ; Dr. fisc. 2004, n° 11, instr. 13106, reprise dans BOI-PAT-ISF-30-40-60-10, 12 sept. 2012, § 40 et s.
10  Instr. 18 juill. 2001 : BOI 7 G-6-01, 30 juill. 2001, § 3 ; Dr. fisc. 2001, n° 37, instr. 12689, reprise dans BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 17 févr. 2014, § 50.
11  Doc. adm. 7 A-4322, § 13 ; BOI-ENR-DG-50-20-50, 12 sept. 2012, § 170 : « Les holdings admis au bénéfice de ces facilités de paiement sont ceux qui, outre la gestion d'un portefeuille de participation :
– assurent la gestion de la trésorerie du groupe ;
– effectuent au profit des sociétés du groupe des prestations de service correspondant à des fonctions de direction, de gestion, de coordination ou de contrôle ;
– se livrent le cas échéant, à des activités de recherche et de développement au profit du groupe. »
12.  Position exprimée lors de la conférence IACF du 10 juin 2013.
13.  Cass. com., 27 sept. 2005, n° 03-20.665, M. Gros : JurisData n° 2005-029931 ; Dr. fisc. 2005, n° 50, comm. 811 ; Rev. sociétés 2005, p. 877, note J.-P. Dom ; Bull. Joly Sociétés 2006, n° 9, note J.-L. Médus ; RJF 1/2006, n° 100. – V. Instr. 30 déc. 2005 : BOI 7 S-8-05 ; Dr. fisc. 2006, n° 3, instr. 13448.
14.   Cass. com., 16 juin 1992, n° 89-21.949, M. Sala : JurisData n° 1992-001654 ; Dr. fisc. 1993, n° 5, comm. 156 ; RJF 10/1992, n° 1436.
15.  Cass. com., 2 juin 1992, n° 90-14.613, P.-B., Mantelet : JurisData n° 1992-001650 ; Dr. fisc. 1992, n° 48-49, comm. 2312 ; RJF 8-9/1992, n° 1276.
16.   Position exprimée lors de la conférence IACF du 10 juin 2013.
17.   Ibidem.
18.   CA Paris, 1re ch., 10 mars 2006, n° 04/1636 B, Mamet : RJF 8-9/2006, n° 1121.
19.   V. en ce sens, BOI-PAT-ISF-30-30-40-10, 18 févr. 2013, § 225, qui envisage le cumul des rémunérations perçues par le dirigeant dans la holding animatrice, lorsqu'elle n'a pas d'activité industrielle propre, et dans ses filiales détenues à au moins 25 %.
20.   Position exprimée lors de la conférence IACF du 10 juin 2013.
21.  Cass. com., 15 févr. 1994, n° 91-22.140, Corpet : Dr. fisc. 1994, n° 16-17, comm. 795 ; RJF 8/1994, n° 854. – Cass. com., 8 juill. 1997, n° 95-16.803, Mme Bedrossian : JurisData n° 1997-003273 ; Dr. fisc. 1997, n° 42, comm. 1092 ; JCP E 1997, pan. 1082, p. 363 ; JCP G 1997, IV, 1950 ; JCP N 1997, n° 49, II, p. 1506 ; RJF 12/1997, n° 1196.
22.  Cass. com., 2 juin 1992, n° 90-14.613, P.-B., Mantelet, préc.
23.  Cass. com., 23 nov. 2010, n° 09-70.465, Gratzmuller : JurisData n° 2010-021994 ; BF Lefebvre 3/2011, inf. 334 ; RJF 2011, n° 385.
24.  Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-19.770, F-P+B, M. et Mme Bernard : JurisData n° 2011-012356 : Dr. fisc. 2012, n° 5, comm. 124, note D. Barsus et J. Béguier ; Bull. Joly 2011, § 504, p. 1017, note F. Deboissy ; RJF 2012, n° 1241 ; Rev. sociétés 2011, p. 581, note J.-Ph. Dom et N. Goulard.
25  Cass. com., 15 févr. 1994, n° 91-22.140, Corpet, préc. – BOI-PAT-ISF-30-30-40-10, 12 sept. 2012, § 190.
26.  Cass. com., 19 nov. 1991, n° 89-19.474, Mme Davies, Vve Borel : Dr. fisc. 1992, n° 13, comm. 694 ; D. 1992, p. 284 note G. Tixier ; RJF 2/1992, n° 270 ; D. 1992, p. 284, note G. Tixier. – BOI-PAT-ISF-30-30-40-10, 12 sept. 2012, § 180.
27.  Cass. com., 27 sept. 2005, n° 03-20.665, M. Gros, préc.
28.  CA Paris, 1re ch. sect. B, 11 sept. 2003, n° 02/7450, M. Gros : RJF 3/2004, n° 327.
29.  Cass. com., 8 févr. 2005, n° 03-13.767, Elias : JurisData n° 2005-026900 : Bull. Joly 2005, p. 722, note C. Nouël ; Dr. fisc. 2005, n° 17, comm. 393 ; Dr. fisc. 2005, n° 22, comm. 450, note M. Sieraczek-Arbitan ; Dr. sociétés 2005, n° 102, obs. J.-L. Pierre ; Rev. sociétés 2005, p. 877, note J.-Ph. Dom ; RJF 4/2005, n° 508.
30.  Cass. com., 10 déc. 2013, n° 12-23.720, F-P+B, M. Mulliez : JurisData n° 2013-028686 ; Dr. fisc. 2014, n° 13, comm. XXX, note F. Deboissy ; RFP 2014, p. 28 et s., note J.-F. Desbuquois.
31.  CA Paris, 1re ch., 7 juill. 2006, n° 05-12.395, M. Elias : JurisData n° 2006-314394 ; RJF 1/2007, n° 98.
32.  Cass. com., 27 sept. 2005, n° 03-20.665, M. Gros, préc
33.   Conférence IACF du 10 juin 2013.
34   Une donation consentie en pleine propriété par un donateur de moins de soixante-dix ans sous le régime des pactes Dutreil procure une réduction de 75 % de la valeur taxable de l'entreprise ainsi qu'une réduction de 50 % sur les droits dus
35.  De nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.
36.  De nature civile.
37.  L'exonération n'est donc pas limitée à la fraction de la valeur des titres représentatifs d'actifs nécessaires à l'exploitation industrielle ou commerciale comme c'est le cas en matière d'exonération d'ISF pour les biens professionnels.
38.  BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 17 févr. 2014, § 20, pour les pactes transmission ; BOI-PAT-ISF-30-40-60-10, 12 sept. 2012, § 10, pour les pactes ISF.
39.  l’actif immobilisé de la société doit ainsi représenter plus de 50% de l’actif brut total. Or l’immobilisation comptable est sans relation directe avec l’affectation des actifs à une activité professionnelle.
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