Le cercle des fiscalistes

Transmission d'entreprise

30/09/2015

Le quasi-usufruit et la transmission d'entreprise

Article rédigé par : 

Christophe BLANCHARD
Professeur à l'université d'Angers

Jean-François DESBUQUOIS
Avocat associé, FIDAL

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-1- Le quasi-usufruit est parfois envisagé comme une technique permettant d’accompagner une transmission d’entreprise. Les questions qu’il pose différent selon que la transmission vise à pérenniser le caractère familial de la société, ou qu’au contraire la donation des titres est préalable à leur cession à un tiers .

La première hypothèse est celle où le chef d’entreprise souhaite transmettre à titre gratuit tout ou partie du capital de la société qu’il dirige à un ou plusieurs de ses enfants afin que ces derniers lui succèdent. La transmission se veut intra-familiale. Le recours au quasi-usufruit présente l’intérêt pour le donateur-usufruitier de retenir les pouvoirs sur les titres et notamment celui de les utiliser et d’en disposer. Mais il ne s’agit là que d’une application particulière des utilités générales du quasi-usufruit . Fort de ce dernier, il est le seul à pouvoir décider du sort des titres grevés de quasi-usufruit. Il pourra ainsi les céder ou bien au contraire les apporter à une holding post-donation. Le quasi-usufruit lui permet ainsi de conserver la direction de l’entreprise qu’il entend transmettre et associer progressivement les membres de la famille auxquels l’entreprise sera transmise. Mais si, pour des raisons diverses, le donateur juge que la transmission est un échec au regard de l’inaptitude des bénéficiaires de la transmission, il garde la main pour céder les titres à un tiers. Par le quasi-usufruit, le donateur conserve le pouvoir de corriger a posteriori les effets d’une transmission familiale qui se révèlerait être un échec .

Mais de telles utilités ne peuvent être employées que si la figure du quasi-usufruit est juridiquement possible. Or on sait que le quasi-usufruit a suscité des interrogations. La première d’entre elle est sa compatibilité avec le principe d’irrévocabilité spéciale des donations. Le quasi-usufruit emporte pour son titulaire la jouissance du bien et la possibilité d’en disposer (puisque la nature du bien fait que l’on ne peut pas l’utiliser sans le faire disparaître). Or le pouvoir de disposer du bien est la prérogative par excellence du propriétaire. Ce serait donc finalement le signe que le donateur-usufruitier ne s’est pas véritablement appauvri violant ainsi le principe posé par l’article 946 du Code civil. Mais on sait que le quasi-usufruit est parfaitement compatible avec l’irrévocabilité spéciale des donations, puisque le donateur s’est définitivement appauvri de la valeur du bien grevé de l’usufruit .

De plus, le périmètre du quasi-usufruit a lui aussi suscité des incertitudes. Des controverses ont pu naître sur le fait de savoir si le quasi-usufruit devait être limité à la consomptibilité naturelle où s’il pouvait être étendu au-delà. Il est désormais acquis que le quasi-usufruit peut porter non seulement sur des choses consomptibles (se consommant par l’usage que l’on en fait) mais aussi sur les choses fongibles. Mais la difficulté ne fait que reculer finalement, car il reste à déterminer quel type de biens satisfont aux critères de la fongibilité. S’il l’on peut admettre que les titres peuvent être des choses fongibles à certaines conditions, ne faut-il pas distinguer selon qu’il s’agit de titres cotés ou non cotés ? Peut-on admettre que le quasi-usufruit porte sur des titres donnant accès à des PME absentes des marchés d’instruments financiers ?

A supposer que le quasi-usufruit des titres soit juridiquement possible, il faut encore qu’il soit opportun au plan pratique. Il n’est pas certain que le quasi-usufruit soit si adapté à une transmission intra-familiale d’entreprise en raison d’un manque de flexibilité ultérieure de cette technique. Il existe en outre des incertitudes sur la possibilité d’y mettre fin de manière anticipée et sur les conséquences d’une telle extinction . Se pose enfin la question de l’éventuelle incompatibilité du quasi-usufruit avec l’engagement individuel à souscrire par le donataire s’il revendique un pacte Dutreil (art. 787 B CGI).


Dans une seconde hypothèse, le recours au quasi-usufruit peut être envisagé par les parties en prélude à la cession de l’entreprise à un tiers. La transmission de l’entreprise se veut alors extra-familiale. Il a alors en général vocation à s’appliquer au prix de cession d’un bloc de titres qui aura fait l’objet d’une donation en nue-propriété antérieurement à la cession. Les parties et les conseils devront dans cette hypothèse être particulièrement attentifs sur deux points : la détermination de l’impôt de plus-value sur les titres démembrés va être affectée par le traitement que les parties décident de faire du prix de cession. Elles devront également prendre garde à ce que le recours au quasi-usufruit n’accroisse pas le risque d’abus de droit si le démembrement portant sur les titres cédés résultait d’une opération de « donation/cession ».

 

1. Les modalités particulières d’imposition de la plus-value en cas de quasi-usufruit sur le prix

-2- L’usufruitier et le nu-propriétaire qui envisagent de céder conjointement les titres d’une société assujettie à l’IS, doivent anticiper dès avant la cession les nombreuses conséquences fiscales qui résulteront de leur choix quand au traitement du prix de vente . L’option pour un quasi-usufruit sur le prix a connu un regain d’intérêt chez les praticiens depuis la dernière reforme du régime des plus values sur cession de valeurs mobilières dans la mesure où elle semble généralement plus favorable que les autres solutions.


A. L’impact sur la détermination du redevable de l’impôt et les modalités d’imposition

-3- Le choix de laisser le prix de cession des titres démembrés au profit de l’usufruitier dans le cadre d’un quasi-usufruit peut avoir de multiples conséquences sur l’établissement de l’impôt de plus-value consécutif à cette cession.


1° Le redevable de l’impôt

-4- La jurisprudence et la doctrine administrative considèrent que le redevable de l’impôt de plus-value de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux (150-0 A et s. du CGI) diffère selon les modalités de répartition du prix de cession qui sont convenues entre les parties:

- l’usufruitier et le nu-propriétaire sont imposés distinctement s’ils choisissent de répartir entre eux le prix de cession comme le prévoit à titre supplétif l’article 621 du Code civil,

- le nu-propriétaire est seul redevable lorsque les parties décident de remployer le prix de cession dans l’achat de nouveaux biens acquis eux-mêmes en démembrement;

- l’usufruitier est seul redevable en cas de remise du prix à son profit dans le cadre d’un quasi-usufruit .


Il est donc particulièrement important pour les parties d’anticiper les conséquences de leur choix sur la détermination du redevable de l’impôt. De nombreuses conséquences peuvent en résulter :

- la plus value est désormais imposée au barème de l’IR et le taux marginal applicable peut être différent pour l’usufruitier et le nu-propriétaire,

- l’un d’entre eux peut éventuellement disposer de moins-values reportables ou ne pas être résident fiscal de France,

- les conditions d’application de l’abattement majoré (cf infra) peuvent éventuellement être réunies pour l’un d’eux mais pas pour l’autre.

 

2° Les modalités d’imposition:

-5- Le choix de répartir ou non le prix de cession n’a plus d’effets sur l’assiette de la plus-value de cession de titres lorsqu’ils ont été démembrés à compter du 3 juillet 2001 . Lorsque la donation a porté sur la seule nue-propriété des titres sociaux puis qu’ensuite les titres sont cédés conjointement par le nu-propriétaire et l’usufruitier, seule la plus-value afférente à la nue-propriété cédée se trouve désormais purgée .

En revanche le choix de laisser le prix aux mains de l’usufruitier au titre d’un quasi-usufruit peut avoir deux conséquences importantes au plan pratique sur les modalités de détermination de l’impôt :


a) La déductibilité des droits de donation

-6- Pour déterminer le gain net de cession taxable, les frais d’acquisition peuvent s’ajouter au prix de revient proprement dit . L’administration précise toutefois qu’ils ne peuvent être retenus dans la détermination du prix de revient et donc déduits de l’assiette de la plus-value taxable que « s’ils ont été effectivement supportés par le contribuable » . Si les parties choisissent de laisser le prix de cession des titres démembrés au cédant de l’usufruit au titre d’un quasi-usufruit, les droits de donation ne pourraient donc pas être déduits lorsqu’ils auront été supportés par le donataire de la nue-propriété. Si en revanche lors de la donation les droits de mutation à titre gratuit ont été mis conventionnellement à la charge du donateur qui s’est réservé l’usufruit ils auront bien été supportés par le contribuable. Toutefois pour certains praticiens il convient de demeurer prudent sur cette dernière solution dans la mesure où les droits ne constituent alors pas des « frais d’acquisition » au sens strict pour le redevable, puisqu’il les a acquitté au contraire lorsqu’il s’est dépossédé de la nue-propriété, et non pour l’acquérir.


b) Et sur le calcul du délai de détention pour les cédants (abattements) :

-7- L’administration considère que le délai de détention des titres par le cédant qui permet l’application d’un abattement progressif (dans le régime de droit commun : 50% pour une détention comprise entre deux et huit ans, et 65% au delà de huit ans ) doit se décompter à compter de l’acquisition du droit cédé par le cédant redevable de l’impôt de plus-value . En général le démembrement résulte d’une donation de la nue-propriété par un donateur plein propriétaire depuis de nombreuses années de sorte que la date d’acquisition par le donateur-usufruitier est bien antérieure à celle de la nue-propriété par le donataire. Il n’est donc pas neutre de savoir si le redevable est l’usufruitier ou le nu-propriétaire. Si les parties choisissent d’effectuer un remploi du prix de cession dans des actifs démembrés, le redevable est le nu-propriétaire. Dans cette hypothèse le point de départ à retenir pour le calcul de la durée de détention est la date de la donation de la nue-propriété, ce qui fait perdre aux cédants toute l’antériorité de la détention par l’usufruitier des titres cédés et donc l’abattement qui aurait pu s’appliquer.

L’option pour le quasi-usufruit permet au contraire de conserver l’antériorité correspondant à la détention originelle de l’usufruit et donc de maintenir une cohérence.

Exemple : Mr X âgé de 59 ans donne à son fils la nue-propriété d’actions de la société X, société assujettie à l’IS. La valeur des actions en pleine propriété est de 2 millions d’euros (la valeur fiscale retenue pour les DMTG= 1 million). Le père prend les droits en charge. Il avait souscrits les titres à la création de la société il y a 28 ans pour une somme négligeable. Les actions sont vendues conjointement par le père et le fils à un tiers acquéreur quelques mois plus tard pour 2 millions d’euros.

1ère hypothèse - les parties optent pour le remploi du prix dans un actif démembré : le redevable de la plus-value sera le fils, et la date d’acquisition celle de la nue-propriété. La plus value taxable sera donc d’environ 1 million d’euros et ne pourra pas bénéficier de l’abattement pour durée de détention, ni de l’imputation des droits de donation qui ont été acquittés par le père qui n’est pas le redevable.

2nde hypothèse - les parties conviennent d’un quasi-usufruit sur le prix : le redevable est alors le père, et la date d’acquisition celle de la constitution de la société. L’abattement pour durée de détention est de 65% (les conditions de l’abattement majoré ne sont pas réunies par hypothèse), et les droits de donations pourraient être déductibles.


Des simulations précises doivent être réalisées avant chaque cession pour mesurer les conséquences concrètes du choix qui varient en fonction de différents paramètres : âge de l’usufruitier, antériorité de la détention du bien avant la donation, application éventuelle de l’abattement majoré etc… Mais la solution du quasi-usufruit semble souvent être plus intéressante et cohérente au plan fiscal que celle du remploi dans de nouveaux biens démembrés. Mais compte tenu du risque accru en matière d’abus de droit (cf infra) cette stratégie ne pourra souvent pas être mise en œuvre (sauf hypothèse de donations très antérieures à la cession, ou éventuellement de quasi-usufruit stipulé dès la donation).


B. Assurer l’opposabilité du quasi-usufruit

-8- Lors de la cession de titres démembrés, le prix se répartit en principe entre l’usufruitier et le nu-propriétaire au prorata de la valeur des droits de chacun en application de l’article 621 du Code civil, sauf convention contraire.

Si les cédants décident de déroger au principe de la répartition du prix, notamment pour stipuler un quasi-usufruit ils devront prendre la précaution d’en assurer l’opposabilité fiscale tant pour sécuriser les modalités d’imposition au regard des enjeux ci-dessus décrits, que pour éviter différents risques.

 


1° Eviter l’équivoque sur la qualification de l’appréhension du prix par le donateur-usufruitier

-9- Les parties qui laisseraient le prix à disposition du cédant en usufruit au titre d’un quasi-usufruit sans avoir pris la précaution de le constater dans un acte opposable à l’administration fiscale, s’exposent potentiellement à deux difficultés en matière d’impôt de plus value.

- D’une part le Conseil d’Etat a jugé en matière de remploi que le virement de l’intégralité du prix de cession sur un compte ouvert en démembrement ne suffit pas pour établir la preuve du report du démembrement . Usufruitier et nu-propriétaire doivent donc prévoir la subrogation de manière expresse, soit au plus tard dans l’acte de cession, soit de préférence dans un acte antérieur ayant date certaine. Le traitement matériel et financier du prix de cession même non contesté ne suffit donc pas toujours à prouver la qualification voulue par les parties. La solution parait transposable au quasi-usufruit. La constatation de l’accord de l’usufruitier et du nu-propriétaire pour déroger au partage et convenir d’un quasi-usufruit sur le prix dans un acte écrit et enregistré est donc une sage mesure de précaution.

- D’autre part, dans l’hypothèse d’une « donation-cession », si l’intégralité du prix de cession est versée sur un compte ouvert au nom du seul usufruitier sans justification particulière, il existe un risque significatif que l’administration l’analyse comme une réappropriation par le donateur et invoque l’abus de droit .


Les parties doivent expressément déroger dans l’acte de cession ou dans un acte antérieur au principe de répartition de l’article 621 du Code civil et conclure une convention de quasi-usufruit qui devra être enregistrée.


Exemple de clause pouvant être insérée dans l’acte de cession:

« Par dérogation expresse au principe de répartition de l’article 621 du Code civil, les cédants ont entendu que Monsieur…, en sa qualité d’usufruitier, bénéficie sur le prix de cession d’un quasi-usufruit conformément aux dispositions de l’article 587 du Code civil. En conséquence le prix ci-dessus fixé a ainsi été payé comptant à l’instant même par le cessionnaire en totalité à Monsieur … en sa qualité de quasi-usufruitier, qui lui en consent quittance. Il est précisé que les relations entre Monsieur …, quasi-usufruitier, et Monsieur …, nu-propriétaire sont déterminées par une convention de quasi-usufruit conclue ce jour et enregistrée ».


2° Garantir l’opposabilité de la créance de restitution (773 2° CGI)

-10- Au décès du quasi usufruitier, le nu–propriétaire (qui sera le plus souvent également héritier) trouvera intérêt à pouvoir déduire la créance de restitution de l’actif successoral de son auteur. Il devra toutefois pouvoir alors justifier d’une créance ayant acquis date certaine avant le décès pour échapper à la présomption de l’article 773 2° du CGI. En effet le quasi-usufruit trouvera bien ici sa source dans l’accord de volonté des parties qui auront entendu déroger à la répartition légale du prix telle qu’elle aurait résulté de l’application de l’article 621 du Code civil, et l’héritier ne pourra pas se prévaloir d’une origine légale lui permettant d’échapper à la présomption.


C. Eviter deux situations plus incertaines

-11- Pour sécuriser et rendre prévisible le traitement fiscal de la plus-value, les parties doivent éviter de se placer dans certaines situations plus ambiguës : la réserve d’un quasi-usufruit sur les titres donnés eux-mêmes, et le risque de voir l’administration fiscale invoquer un quasi-usufruit là où les parties n’en avait pas conscience.


1° Réserver un quasi-usufruit sur les titres devant être cédés

-12- Il est parfois envisagé en pratique que le donateur réserve sur les titres non pas un usufruit « simple » mais un quasi-usufruit. L’objectif est alors souvent de lui assurer la maîtrise ultérieure totale du bien donné y compris la possibilité de le céder sans avoir à solliciter l’accord du nu-propriétaire. La possibilité de créer à titre conventionnel un quasi-usufruit sur des titres cotés, et a fortiori non cotés, est discutée . A supposer l’opération juridiquement réalisable, le donateur demeurera quasi-usufruitier et donc titulaire des pouvoirs du propriétaire sur les titres sociaux en contrepartie d’une obligation de restitution à l’extinction envers le donataire « nu-propriétaire ». Est-il alors certain que la donation purgera la plus-value de cession bien que le donateur soit juridiquement demeuré propriétaire des titres ? Certains auteurs le soutiennent . A notre connaissance cette solution n’a toutefois été confirmée expressément ni par la doctrine administrative ni la jurisprudence.


2° Le risque d’un quasi-usufruit « rampant »

-13- A l’inverse le donateur, qui réserve un usufruit pur et simple sur les titres qu’il donne, doit être attentif à ne pas imposer dans l’acte des clauses qui en renforçant excessivement ses droits d’usufruitier pourraient entrainer un risque de requalification en quasi-usufruit ce qui aurait pour effet de ruiner l’anticipation de la fiscalité de la cession.

Certains praticiens assortissent parfois la donation de la nue-propriété de titres sociaux de différentes clauses dont l’une réservant au donateur-usufruitier le droit de disposer seul des biens donnés.

Au plan juridique, il convient d’abord d’éprouver leur compatibilité avec l’article 946 du Code civil qui prohibe que « (…) le donateur se soit réservé la liberté de disposer d’un effet compris dans la donation (…) ». En effet, par une telle clause, l’usufruitier s’attribue le droit de disposer non seulement de son droit d’usufruit (ce qui ne suscite évidemment aucune difficulté) mais de l’ensemble du bien dont la propriété, qui, par définition ne lui appartient plus. Plus encore, le donataire se trouve purement et simplement dépossédé du droit de décider de vendre le bien donné au profit du donateur-usufruitier, contrariant manifestement l’irrévocabilité spéciale des donations de l’article 946 du Code civil . On pourrait objecter que cette contradiction est relative, dès lors le donataire n’est pas totalement dépossédé. En effet, il n’est pas privé du bénéfice de la donation, puisqu’il conserve son droit de nue-propriété mais reporté sur un autre bien. D’une certaine façon, il conserve la valeur du bien donné. Mais l’objection doit être écartée, car le donataire reste seul maître du droit qui lui a été donné et de l’usage qu’il souhaite en faire dans le respect du droit de l’usufruitier. Cette stipulation n’est donc pas valable au regard de l’interdiction faite au donateur de se réserver le droit de disposer du bien donné.

De plus, à supposer la clause valable, s’ajouterait une difficulté pratique quant dans sa mise en œuvre. Quand bien même ce serait l’usufruitier qui déciderait unilatéralement de vendre le bien grevé d’usufruit, on ne voit pas comment contraindre un nu-propriétaire qui se refuserait finalement à aliéner les biens, alors qu’il doit pourtant donner son accord et intervenir à la vente .

-14- De telles clauses peuvent présenter en outre un risque sur le plan fiscal. Dans un arrêt du 12 décembre 2012 , le Conseil d’Etat a eu connaître d’un acte de donation-partage de la nue-propriété de titres sociaux prévoyant :

- la faculté pour l’usufruitier d’aliéner seul les titres donnés et les biens qui seraient éventuellement acquis en remploi ;

- l’interdiction corrélative faite au nu-propriétaire d’aliéner ou nantir les titres sous peine de nullité ;

- le report de l’usufruit sur le prix de cession en cas de cession des titres donnés;

- en cas de remploi, le principe que l’acquisition serait réalisée aux noms de l’usufruitier et du nu-propriétaire.

Bien que cette décision ne soit pas à l’abri de toute critique, le Conseil d’Etat a approuvé les juges du fond qui ont considéré que le remploi n’était qu’une simple faculté et jugé que les différentes clauses qui permettaient à l’usufruitier de disposer seul des biens donnés, avaient pour conséquence de le rendre seul redevable de l’impôt de plus value comme un quasi-usufruitier.

Les prévisions des parties en terme d’anticipation du montant de l’impôt risquent donc se trouver totalement anéanties dans une telle hypothèse.

 

2. Le risque accru d’abus de droit en cas de « donation-cession »

-15- La donation de la nue-propriété précède souvent de peu la cession des titres représentatifs de l’entreprise à un tiers acquéreur. La pratique désigne ce type d’opération sous le vocable de « donation-cession ». La proximité chronologique des deux opérations s’explique par de nombreuses raisons mais essentiellement par des considérations juridiques et patrimoniales : le chef d’entreprise serait souvent désireux d’anticiper de son vivant la transmission à titre gratuit de son patrimoine à ses enfants, mais il est parfois réticent à transmettre des titres de la société qui constitue son outil de travail car sont en jeu non seulement la valeur patrimoniale qu’ils représentent mais également les droits de vote et le pouvoir y attachés. Par ailleurs une entreprise est un actif « sous risque » dont la valeur peut être très fluctuante. Lorsqu’au contraire l’hypothèse de la cession à titre onéreux de l’entreprise à un tiers se précise, l’importance pratique de tous ces obstacles diminue, ce qui libère le chef d’entreprise qui peut alors passer à l’acte. Par ailleurs au plan fiscal il est plus opportun de consentir la donation antérieurement à la vente puisqu’elle « purge » en général la plus value.

Le schéma de la donation-cession est donc abondamment utilisé dans la transmission d’une entreprise pour ses vertus fiscales de purge de la plus-value . Compte tenu de son avantage fiscal, la donation-cession a pu susciter des interrogations quant à sa validité au regard de l’abus de droit. On sait que cet abus de droit peut se développer selon deux formes : par la fraude et par la simulation. S’agissant de la première, la jurisprudence a définitivement validé le schéma de la donation-cession. Dans l’arrêt Motte-Sauvaige du 30 décembre 2011, le Conseil d’Etat a considéré qu’il n’est pas nécessaire « de rechercher si l’opération de donation suivie de la cession des titres présentant dans son ensemble un but exclusivement fiscal » . En d’autres termes, la donation-cession ne constitue pas un abus de droit par fraude, en ce qu’elle n’a pas un but exclusivement fiscal, puisque la donation développe nécessairement des effets civils et patrimoniaux .

-16- En revanche, la seconde forme d’abus de droit – la simulation – reste possible. Et l’administration fiscale ne manque pas de l’invoquer dans des donations-cessions avec réserve d’usufruit et plus encore lorsque surgit un quasi-usufruit. Dans ce dernier cas, elle est particulièrement soucieuse de s’assurer de la réalité de la donation, car le propre du quasi-usufruit est d’évincer l’imposition des plus-values et, de manière médiate, générer un passif successoral diminuant l’actif taxable.

Aussi entend-elle combattre des donations de façade, des donations fictives, en démontrant que le donateur s’est effectivement réapproprié le bien donné, qu’il ne s’en est donc pas appauvri, qu’il ne s’est défait de rien. Car la réappropriation du bien est le signe de la fictivité de la donation.

Et l’administration fiscale s’emploie dès qu’elle le peut, à caractériser cette réappropriation . Lorsque la donation a lieu en pleine propriété, l’examen de la jurisprudence permet de constater qu’elle n’obtient gain de cause que dans des hypothèses de réappropriation « sauvage » du prix de cession par le donateur au mépris de la libéralité qu’il prétendait avoir consenti .

Lorsque la donation est réalisée en nue-propriété, le risque de réappropriation est lié au choix que font les parties de laisser le prix à l’usufruitier-donateur au titre d’un quasi-usufruit. Le surgissement du quasi-usufruit confère au disposant l’ensemble des utilités du bien, de sorte que se trouve créée une apparence de réappropriation et de fictivité. Pourtant, c’est oublier que le quasi-usufruit emporte un appauvrissement définitif de la valeur quand bien même il conserverait des pouvoirs . Mais il n’empêche que le fait pour le donateur de recueillir le prix du bien donné et de pouvoir en disposer en totalité caractériserait pour l’administration fiscale une réappropriation et démontrerait que le donateur n’a jamais eu l’intention de se départir des titres ou du produit de leur vente. C’est la raison pour laquelle elle se montre extrêmement réticente envers le quasi-usufruit sur le prix de cession des titres, ce qui a nourri, et continue à le faire, un contentieux foisonnant dont il est difficile de dessiner les lignes de force pour apporter quelques certitudes et pour sécuriser les schémas d’optimisation.

-17- De ce contentieux, il apparaît que la ligne de partage de l’abus de droit fiscal dans cette hypothèse semble être en train d’évoluer.

Dans un premier temps, le CCRAD a posé que le quasi-usufruit sur le prix de cession n’emportait réappropriation en raison de l’existence de la créance de restitution au profit des nus-propriétaires. C’est ce qu’il avait décidé dans trois affaires différentes où, selon lui, la réappropriation faisant défaut sans qu’il faille distinguer selon le moment où est intervenu le quasi-usufruit. En effet, dans la première affaire, le quasi-usufruit avait été stipulé dès la donation en nue-propriété et donc avant la cession . En revanche, dans les deux autres, rien n’avait été prévu dans la donation et le quasi-usufruit avait été constitué en vertu d’une convention établie postérieurement à la cession des titres . Mais cette conception n’a pas convaincu l’administration fiscale, puisqu’elle a poursuivi le contentieux.

 

-18- Et, ce faisant, la jurisprudence et un récent avis du CADF semblent témoigner, dans un second temps, d’un affinement du critère de la réappropriation, en ce que celle-ci serait fonction du moment où le quasi-usufruit a été constitué, selon qu’il l’a été avant ou après la cession des titres.

Ainsi, la cour administrative d’appel de Lyon a eu à connaître de la deuxième affaire soumise au CCRAD . Une personne avait donné des titres en nue-propriété avec réserve d’usufruit qui avaient été vendus ensuite. Figuraient dans la donation une obligation d’aliéner à première demande du donateur et une obligation de remploi dans des titres eux-mêmes démembrés. Après la cession, les parties avaient accepté de convertir l’usufruit des actions en quasi-usufruit sur le prix de cession, qui avait donc été intégralement versé au donateur. La cour administrative d’appel y a vu un abus de droit au motif que la convention de quasi-usufruit avait été conclue postérieurement à la cession, qu’elle ne prévoyait aucune garantie au profit des nus-propriétaires et qu’elle eu pour conséquence d’anéantir la clause de remploi et de permettre au donateur de récupérer la totalité du prix de cession . Ce faisant, le donateur avait ainsi témoigné que son intention n’était pas de mettre ses enfants en possession de la nue-propriété des titres mais seulement de constituer à leur profit une simple créance de restitution qui n’était pas même assortie d’une garantie .

Plus récemment, le Comité de l’abus de droit fiscal a lui aussi caractérisé la réappropriation dans une hypothèse où le quasi-usufruit avait été conclu postérieurement à la cession. Dans cette affaire, deux époux avaient donné la pleine propriété de certaines actions de SAS et la nue-propriété d’autres actions de la même société. Les parties avaient stipulé dans la donation une clause d’emploi par laquelle le nu-propriétaire s’interdisait, en cas d’aliénation des titres, de demander le partage en pleine propriété du prix sauf accord des usufruitiers et une clause par laquelle le nu-propriétaire s’obligeait à remployer le prix de cession dans toute acquisition décidée par les usufruitiers. Après la cession des titres, le prix est inscrit sur un compte bancaire démembré entre l’usufruitier et les nus-propriétaires (conformément aux stipulations de l’acte de donation). Une semaine après, les parties concluent une convention de quasi-usufruit. Le CADF considère que l’abus de droit existe au motif que la convention de quasi-usufruit avait eu pour effet d’annuler la clause de remploi avec report de l’usufruit .

Il apparaît donc que si les parties conviennent d’un quasi-usufruit postérieurement à la cession et en contradiction avec ce qu’elle avait pu prévoir dans la donation, le risque est important que leur nouvel accord puisse être considéré comme équivalent à une réappropriation par le donateur. En effet, le quasi-usufruit a posteriori anéantit la clause de remploi figurant la donation. Alors qu’en vertu de cette clause, le donateur aurait dû se contenter d’un simple usufruit sur le bien acquis en remploi grâce à l’accord de volonté du donateur et du donataire, le donateur se trouve soudainement investi de plus de pouvoirs que ce qui était initialement prévu, puisqu’il peut librement disposer du bien. Ce qui est alors en cause, c’est que le schéma de transmission effectif ne corresponde plus à celui prévu dans la donation. Les parties changent brusquement leur fusil d’épaule et s’éloignent de ce qu’elles ont stipulé dans l’acte de donation, laissant la désagréable sensation que le contenu de la donation n’était que faux-semblant et que depuis le début, il était dans leur intention de permettre au donateur de se réapproprier le prix de cession et de ne conférer aux enfants qu’une simple créance de restitution. Le quasi-usufruit a posteriori révèle que, dans l’esprit des parties, la donation et ses stipulations étaient purement fictives.

En revanche, si le quasi-usufruit est convenu a priori, c’est-à-dire que les parties ont fixé le principe de l’encaissement du prix par l’usufruitier seul, au titre d’une clause de l’acte de donation (par exemple une clause stipulant que le donateur se réserve l’usufruit des titres donnés et que cet usufruit sera reporté sur le prix de cession des titres), l’analyse pourrait être différente . Dans cette hypothèse, la transmission est pleinement conforme avec ce qui avait été initialement décidé par les parties dans leur schéma initial. Dans cette configuration, la donation ne serait pas fictive, puisque la réappropriation ferait défaut en raison de la convention de quasi-usufruit et la créance de restitution qui lui est inhérente.

Précisément à propos de cette créance de restitution, une lecture a contrario de l’arrêt de la cour administrative de Lyon semble indiquer que la fourniture d’une garantie de la restitution par le quasi-usufruitier serait également susceptible d’améliorer l’analyse ce qui semble assez étonnant dans la mesure où l’article 601 du Code civil dispense le donateur sous réserve d’usufruit de fournir caution, ce qui revient finalement à ajouter à la loi . Mais à supposer que la fourniture d’une garantie (caution, nantissement, etc.) soit prévue par la convention, si le quasi-usufruitier n’est pas en mesure d’en procurer une lors du report de son droit sur le prix de cession, le risque est alors de basculer vers une obligation d’emploi du prix à la charge du quasi-usufruitier. Et, dans un tel cas, il ne s’agit plus d’un quasi-usufruit (puisque son titulaire n’est plus libre de l’utiliser à sa guise et notamment d’en disposer) mais d’un simple usufruit, ce qui risque alors de bouleverser les prévisions en matière d’imposition des plus-values .

De manière générale, il convient donc de rester très prudent sur ce type de clause dans une hypothèse de donation suivie d’une cession à brefs délais .

Recommandations pratiques
En l’état actuel de la jurisprudence et du dernier avis du CADF, la prudence recommande donc de ne pas stipuler de quasi-usufruit a posteriori sur le prix de cession des titres.
Si le quasi-usufruit a été prévu comme condition dès la donation et assorti d’une garantie de restitution au profit du nu-propriétaire, le risque serait peut être moins important, mais cette solution ne nous semble pas actuellement être éprouvée au regard de la jurisprudence.


Le choix du quasi-usufruit sur le prix pourrait donc optimiser les modalités de détermination de l’impôt de plus-value, mais compte tenu du fait qu’il risque d’accroitre significativement le risque d’abus de droit, il semble en pratique peu opérationnel. L’autre choix possible pour le donateur peut alors être de consentir une donation en pleine propriété qui sera souvent beaucoup plus simple et moins risqué. Cette solution nécessite toutefois qu’il puisse se déposséder définitivement du capital et des revenus futurs correspondants.

 

 

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