Le cercle des fiscalistes

Réforme fiscale

19/10/2016

Le régime actuel des plus values sur cessions de valeurs mobilières doit être amélioré 

Dans quelles circonstances s’applique l’impôt sur le revenu aux plus-values de cession de valeurs mobilières ?

Jamais lorsque les titres sont détenus au sein d’un plan d’épargne en actions ou d’un plan d’épargne d’entreprise. Pratiquement jamais non plus lorsque leur transmission s’opère à la faveur d’une donation ou d’un décès.

L’imposition se concentre en réalité sur les plus-values réalisées dans les trois situations suivantes :

1° Le contribuable procède en bourse à des arbitrages sur son portefeuille détenu hors Pea.

2° Les actionnaires d’une société familiale vendent leur participation à un repreneur.

3° Le ou les fondateurs cèdent l’entreprise qu’ils ont créée.

La loi règle de façon uniforme ces trois situations.

Or, contrairement à l’auteur de plus-values boursières, les deux derniers groupes de cédants dégagent des plus-values d’un montant rejoignant généralement d’assez près le prix de vente de leurs titres. Ce phénomène tient à l’ancienneté de leur détention (associés d’une société familiale), au succès des efforts déployés par les fondateurs de l’entreprise cédée (société devenue prospère alors qu’elle a été fondée avec peu de moyens), parfois à ces deux facteurs réunis. Une imposition qui tend à frapper le prix de cession lui-même sous le couvert technique d’une imposition de plus-value pénalise ces actionnaires dont l’implication est aussi essentielle pour le financement des entreprises si elle ne comporte pas d’atténuations prenant en considération les risques et sacrifices qu’ils ont supportés avant de concrétiser leur gain (ils ont été des actionnaires fidèles et/ou doivent à leur seule énergie le développement de leur affaire), de même qu’en regard le traitement favorable accordé sans contrainte particulière aux cédants bénéficiaires d’une totale franchise fiscale dans le cadre des régimes d’épargne réglementée.

Pour être efficaces en termes de recettes budgétaires, les modalités de cette imposition  ne doivent pas non plus inciter les actionnaires à différer leurs cessions pour réduire ou retarder l’imposition.

Le chemin suivi à partir de 2012 s’est inscrit à rebours de ces préconisations. On a alors décidé de soumettre les plus-values de cession des titres au barème progressif de l’impôt sur le revenu. On a parallèlement restreint le champ de la nécessaire neutralité fiscale reconnue aux apports de titres.

Les malfaçons techniques des textes servant de support à ces deux innovations ont en outre créé une grande insécurité juridique.


I- Sur la barémisation des plus-values,

Avant 2012, les plus values sur valeurs mobilières étaient soumises à l’impôt sur le revenu de façon simple et linéaire au taux de 19%.

Mettant en œuvre une promesse de campagne du candidat François Hollande, le projet de loi de finances pour 2013 a proposé de les assujettir sur leur montant plein au barème progressif de l’impôt sur le revenu. Cette réforme partait d’un postulat théorique : les revenus du capital doivent être taxés au même niveau que ceux du travail. Or, par sa nature même, la plus-value se distingue fondamentalement d’un salaire. La plus-value est la contrepartie d’un risque, celui supporté par les capitaux investis dans un projet entrepreneurial, auquel s’ajoute bien souvent la somme d’efforts déployés dans l’affaire par les créateurs d’entreprises sans rémunération immédiate. En revanche, le salarié ne prend aucun risque (le salaire qui lui est dû n’en est au demeurant pas moins mérité).En outre, la plus-value de l’entrepreneur constitue un gain qui s’acquiert sur plusieurs – et souvent de très nombreuses - années, là où le salaire correspond à une rémunération immédiate. L’idée d’assujettir les plus-values au barème progressif de l’IR pour mieux satisfaire l’exigence de « justice fiscale » apparaît donc bien singulière.

Néanmoins, le gouvernement envisageait comme une chose naturelle que certains contribuables aient à subir une amputation par l’impôt de 45 % du prix retiré de la cession de leurs titres, taux de fait porté à 60,5 % sous l’effet des prélèvements sociaux additionnels ! Face à la fronde des « pigeons », le gouvernement a dû rapidement amender son projet pour abaisser le taux d’imposition effectif. Le système retenu a consisté à introduire un abattement sur l’assiette de la plus-value taxable croissant en fonction de la durée de détention des titres par le cédant. L’abattement maximal a finalement été fixé 65 % pour une durée de détention supérieure à huit ans, ce qui ramène alors la base d’imposition à 35 % de la plus-value et l’impôt lui-même, au taux marginal de 45%, à 15,75 % du montant de la plus-value. On aboutit ainsi à un paradoxe. Le taux effectif de taxation est devenu proche de celui qui existait avant la réforme, mais au prix d’une incitation du redevable à conserver ses titres au moins huit ans. Cette réglementation, vertueuse en ce qu’elle tend  à récompenser l’investissement durable dans l’économie réelle et la prise de risque par les particuliers disposant de marges d’audace dans leurs choix de placement, présente toutefois le double inconvénient d’encourager l’attentisme, en retardant des décisions de cession économiquement utiles, et de différer l’encaissement par l’Etat de ses recettes fiscales. Le système reste donc marqué par sa profonde erreur de conception : la plus-value de l’entrepreneur ou du « capital-risqueur » n’est pas un salaire comme les autres ! 

Par ailleurs, compte tenu du surcroît de complexité introduit par le nouveau système et ses aménagements successifs plus ou moins maîtrisés, on constate que dans les meilleurs cas, le régime des abattements aboutit à un taux d'imposition acceptable mais aussi que la réglementation comporte d’innombrables chausse-trappes, qui sont préjudiciables à la sécurité juridique et donc in fine à l’économie ! On peut notamment citer les suivantes :

-       éligibilité au régime « jeunes PME » et restructurations internes

Un régime d’abattements renforcés a été institué en faveur des associés vendant des titres acquis par eux dans les 10 premières années de la création d’une société, cela pour favoriser la prise de risques par les personnes qui acceptent de financer la création ou le développement de jeunes entreprises. Mais pour éviter des manœuvres opportunistes, il est assorti de mesures complexes visant à en empêcher l’application lorsque préexistait une activité qui a été reprise dans le cadre de la nouvelle structure. Ce type de dispositif, déjà utilisé par le passé dans d’autres régimes fiscaux, s’est toujours révélé une source de contentieux inépuisable, contribuant à décourager les investisseurs au lieu de les inciter. De même, l’application de cet abattement bonifié aux cessions de titres de holdings animatrices de groupe a été admis sur le principe mais au prix de modalités encadrées à l’excès : les filiales doivent toutes vérifier le régime des jeunes PME ce qui posera de redoutables problèmes d’application lorsque des restructurations internes entre filiales auront eu lieu, ou en cas de détention de l'immobilier opérationnel par l’intermédiaire d’une filiale foncière. Et gare au dirigeant-actionnaire qui, après des lustres de bonne gestion de son groupe, viendrait à lui faire acquérir une filiale âgée de plus de 10 ans, fût-ce pour les meilleures raisons économiques : son droit à l’abattement renforcé sur la future plus-value s’en trouverait ruiné !

-       Déduction de la CSG

A l’époque où les plus-values étaient imposées à un taux proportionnel, le contribuable ne disposait d’aucun droit à déduction de la CSG les ayant frappées. Depuis qu’elles sont soumises au barème progressif, il est en droit de retrancher de son revenu une fraction de la CSG fixée à 5,1 points, comme c’est la règle pour l’ensemble des revenus imposés au barème. Mais le droit à déduction s’exerce sur le revenu de l’année au cours de laquelle s’effectue le paiement de la CSG, année qui est postérieure d’un an à celle au titre de laquelle la plus-value est imposée. L’allégement procuré par la déduction n’est donc pas corrélé à l’importance de l’imposition déclenchée par la réalisation de la plus-value. Il va dépendre du niveau des revenus imposables de l’année suivante et, si ces revenus sont assujettis à des taux plus faibles que ceux appliqués l’année de réalisation de la plus-value, l’impact de la déduction est nécessairement moindre.

Cette situation est anormale car la quasi-totalité des autres revenus soumis au barème (revenus d’activité ou de remplacement, dividendes et intérêts) supportent la CSG dès leur mise en paiement, ce qui en permet la déduction des bases mêmes de l’IR établi au titre de l’année d’encaissement du revenu. L’imputation décalée de la CSG sur les plus-values de cession de valeurs mobilières constitue ainsi une singularité qu’aucune raison pertinente ne justifie (ce qui devrait conduire à faire juger qu’elle entraîne une rupture de l’égalité devant la loi) et qu’il est facile techniquement de résorber.

-       imputation des moins-values

En présence de moins-values, les règles traditionnelles de compensation avec les plus-values se sont trouvées complexifiées par l’apparition des abattements pour durée de détention. L’administration a pris dans un premier temps la décision d’appliquer aux-moins-values le même abattement qu’aux plus-values. Par une décision du 12 novembre 2015, le Conseil d’Etat l’a partiellement déjugée et il a été conduit à cette occasion à devoir construire de toutes pièces un régime d’imputation des moins-values qui se révèle complexe.

-       traitement des clauses d’« earn out »

La modification du système de taxation a également posé des difficultés pour les clauses de compléments de prix (earn out) relatifs à des cessions réalisées avant 2013. Lors de la cession le cédant pouvait légitimement penser être taxé au taux proportionnel de 19% sur ses futurs compléments de prix : leur taxation dans un système plus sévère paraissait peu équitable. Le Conseil constitutionnel a dû trancher cette difficulté. Sa décision du 14 janvier 2016 juge que le nouveau mode d’imposition s’applique bien aux compléments de prix perçus à compter de 2013 mais que le contribuable a droit en contrepartie aux abattements quand bien même ceux-ci n’existaient pas lors de la vente.  L’équité s’en trouve certes heureusement rétablie, mais au prix d’une construction prétorienne qui illustre la complexité excessive du régime actuel des plus-values.

-       difficultés matérielles

L’introduction du mécanisme des abattements pour durée de détention pose de redoutables difficultés pratiques. L’enregistrement de la date d’acquisition, qui seule permet de déterminer la durée de détention, n’était pas effectué par les banques lors de l’inscription en compte des titres cotés jusqu’en 2012 puisque cette donnée n’avait pas de portée. Celles-ci ne sont donc en général plus en mesure de calculer les plus-values pour le compte de leurs clients et cessent ainsi de pouvoir leur rendre … ainsi qu’à l’administration fiscale, ce service appréciable. Cette situation accroît les tâches de contrôle à la charge de l'administration fiscale.



II-  
Sur le dispositif du report d’imposition,

Le régime des apports dont nous allons parler maintenant concentre un nombre significatif d’anomalies. Selon la loi générale, telle qu’elle s’applique depuis 2000, les échanges de titres consécutifs aux fusions et aux apports de titres consentis au bénéfice d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés n’entraînent pas la constatation d’un gain de cession imposable et constituent ainsi, du point de vue fiscal, des non-opérations. Cette règle dite de « sursis d'imposition » a conduit certains contribuables  à contourner l’imposition normalement attachée la cession de leurs titres en apportant préalablement ceux-ci à une société soumise à l’impôt sur les sociétés qui les vend peu de temps après pour leur valeur d’apport, sans avoir par conséquent à constater dégager de plus-value taxable : procédé dit de l’apport-cession. Le Conseil d'Etat y a vu un abus de droit lorsque le contribuable mésusait de cette technique pour réaliser sans impôt des plus-values via une société sous son contrôle, sans lui faire procéder suffisamment, par la suite, à des réinvestissements exposés aux risques de l’entreprise. Sous prétexte d’encadrer et de sécuriser ces opérations, l’article 150-0 B ter du CGI, devenu applicable aux apports réalisés à compter du 14 novembre 2012, a rendu imposables l’ensemble des plus-values d’apport de titres consentis à une société contrôlée par l’auteur de l’apport et institué en contrepartie un mécanisme de report d’imposition assorti d’un ensemble de contraintes. Même si la société qu’il constitue est destinée à détenir durablement les titres qui lui sont apportés et tient cet objectif, situation qui est celle dans laquelle nous nous plaçons, l’apporteur est désormais prisonnier de ce mécanisme alors qu’il n’a alors nullement « monétisé » son patrimoine.   

1° Selon la loi générale, le contribuable ayant participé à un échange de titres n’aura à dégager une plus-value imposable que le jour où il cédera les titres reçus dans l’échange et sera en droit d’appliquer à cette plus-value le taux d’abattement qui correspond à une période de détention commençant à la date d’acquisition des titres remis à l’échange (cumul de la détention des titres d’origine et des titres qui s’y sont substitués). La cession des titres issus d’un échange soumis à l’article 150-0 B ter entraîne la constatation d’une plus-value d’apport imposable réduite seulement de l’abattement correspondant à la période de détention des titres apportés et, si une plus-value se dégage de la cession des titres reçus en échange, celle-ci ouvrira droit à l’abattement au taux qui correspond à leur propre période de détention. On constate là une première pénalisation : le « compteur » de la détention des titres, qui détermine le droit croissant à des abattements progressifs, est ainsi injustement interrompu et ramené à 0.

La légitimité du système du report d'imposition est contestable dans le cas où l’apport entre dans la définition communautaire des échanges d’actions : apport consenti à une société établie dans un autre État membre de l’Union européenne, ayant pour effet de conférer à la société bénéficiaire la majorité du capital de la société émettrice des titres apportés. Cette situation est, en effet, soumise aux prescriptions de l’article 8 de la directive 2009/133/CE qui interdisent aux États membres de taxer la plus-value d’échange et leur font obligation de ne pas taxer la plus-value de cession ultérieure des titres reçus en échange selon des modalités moins favorables que si cette cession avait porté sur les titres d’origine. Et il est parfaitement envisageable que la violation du droit européen soit reconnue par la Cour de Justice de l’Union européenne, ce qui emporterait la condamnation générale du mécanisme même du report, y compris dans des situations purement franco-françaises, du fait de son application indifférenciée aux apports désignés par la directive et à ceux qui sortent de son cadre.

2° Chaque fois que les titres transférés sont eux-mêmes issus d’un échange qui avait été réalisé avant 2000 sous le régime du report d’imposition qui avait alors cours, l’administration estime que le nouvel apport déclenche la taxation de ces anciennes plus-values : imposition au barème, atténuée toutefois par la réduction du montant de la plus-value à taxer (la décision du Conseil constitutionnel QPC 2016-538 du 22 avril 2016 prescrit de revaloriser le prix de revient des titres remis à l’échange dans l’opération antérieure à 2000 par application du coefficient d’érosion monétaire correspondant à la période séparant la date de leur acquisition de celle de leur échange). La solution est choquante car, pas plus que les échanges antérieurs, le nouvel apport ne dégage de disponibilités pour régler l’impôt. On peut se demander en outre si elle applique fidèlement la loi étant donné que chacun des textes ayant institué les reports censés devoir s’éteindre (art. 92 B et 160 I ter du CGI) énonce un principe de préservation des reports en instance dans l’éventualité où surviendrait un nouvel échange donnant lui-même droit à un report d’imposition.

3° Les titres reçus en représentation d’un apport placé sous le régime de l’article 150-0 B ter du CGI deviennent en outre captifs. Certes, le report est sauvegardé dans le cas où ces titres reçus font l’objet d’un échange régi par l’article 150-0 B (régime de droit commun des échanges) ou par l’article 150-0 B ter du CGI. Mais la loi prévoit l’extinction du report si les titres recueillis à la faveur du deuxième échange font l’objet à leur tour d’un échange régi par l’un ou l’autre de ces textes. L’apporteur porte ainsi un stigmate indélébile de la présomption d’abus dans laquelle la loi l’a originellement enfermé. Il serait pourtant facile de remédier à cette anomalie : il suffirait que le législateur convienne qu’une fois la période probatoire purgée – la loi l’a elle-même fixée à 3 ans post apport des titres -, la plus-value d’apport relève du régime du sursis d'imposition dont bénéficient les opérations véritablement intercalaires, c'est-à-dire totalement neutres.

 Ce régime de report est donc sclérosant pour l'économie :

-       Il n’est qu’imparfaitement intercalaire (obligation de figer la plus-value d’apport) ;

-       Il rend impossible la réalisation de plus de deux opérations d'apport successives sans déclencher la taxation de la première plus-value mise en report d'imposition, ce qui conduira inexorablement à devoir le réformer ;

-       Il paralyse l’apport des titres grevés d'une plus-value placée en report d'imposition avant l’année 2000.

Il convient en outre d’observer que ce dispositif a été adopté beaucoup trop tard. En 2012, la jurisprudence du Conseil d’Etat avait déjà très largement encadré les opérations d’apport-cession en les dotant d’un cadre peu ou prou équivalent dans le système du sursis d’imposition. L’opportunité de cette réforme qui a conduit à supprimer le régime du sursis d’imposition pour la quasi totalité des opérations d’apport paraît donc douteuse.

Conclusion : D’une manière générale, les praticiens déplorent les imperfections que comporte cette législation complexe et soulignent combien elles freinent la réalisation de restructurations économiquement souhaitables.

Comme on l’a vu, certaines imperfections ont déjà été corrigées par la voie juridictionnelle. Un recours pour excès de pouvoir a conduit le Conseil d’Etat à censurer la décision qu’avait prise l’administration d’appliquer aux moins-values l’abattement pour durée de détention institué sur les plus-values. Le Conseil constitutionnel a tempéré la rigueur des solutions énoncées par la loi en accordant le bénéfice de l’abattement pour durée de détention aux earn out se rapportant aux cessions antérieures au 1er janvier 2013 et en réduisant, par application du coefficient d’érosion monétaire, le montant taxable des plus-values qui, ayant été placées en report d’imposition avant 2000, deviennent imposables au barème progressif.

On peut espérer que d’autres disparaîtront à la faveur de nouveaux recours en instance. Mais ces adaptations prennent du temps et le trouble qui s’installe avant qu’elles ne deviennent effectives pousse les contribuables à rester sur la réserve en différant des opérations qui seraient utiles à l’activité économique.



Jean-François Desbuquois, Daniel Gutmann, Luc Jaillais, Jean-Yves Mercier, membres du Cercle des fiscalistes

 

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