Le cercle des fiscalistes

ISF

22/11/2013

Pacte Dutreil ISF : quand l’administration dénature l’engagement collectif en un engagement individuel !

Une réponse ministérielle MOYNE BRESSAND du 13 août dernier (JOAN p 8722),  unanimement critiquée par la doctrine, a pris une position aux lourdes conséquences pratiques sur la cession partielle de titres intervenant entre les signataires d’un engagement collectif de conservation Dutreil ISF (885 I bis du CGI) en cours de validité.
 
La question portait sur le point de savoir si, lorsque l’un des signataires cède une partie des titres qu’il a engagés au profit d’un autre signataire, le cédant continue bien à bénéficier pour l’avenir de l’exonération partielle d’ISF sur les titres qu’il conserve.
 
Le ministre y apporte une réponse particulièrement restrictive: « dès lors qu’un signataire cède un seul de ses titres en cours d’engagement collectif, il perd le bénéfice de l’exonération partielle d’ISF, au titre de l’année en cours ainsi qu’au titre des années précédentes pour lesquelles l’exonération s’est appliquée, et cela pour la totalité des titres détenus inclus dans le pacte, y compris donc pour les titres qu’il a conservés ».
 
Selon cette réponse, toute cession partielle de titres entre signataires d’un engagement collectif de conservation ISF entraînerait donc une remise en cause pour le cédant du bénéfice de l’exonération partielle, tant pour les titres cédés que pour ceux qu’il a conservés, et ce depuis la conclusion de l’engagement collectif, c'est-à-dire une déchéance totale. 
 
Cette analyse nous paraît très contestable pour différents motifs.

Une réponse en contradiction avec la loi et les objectifs du législateur :
 
Elle est d’abord contraire à la lettre même de l’article 885 I bis, b) du CGI qui autorise expressément les cessions entre signataires : « Les associés de l’engagement collectif de conservation peuvent effectuer entre eux des cessions ou donations des titres soumis à l’engagement ». Soutenir comme le fait l’administration,  que les associés peuvent  « effectuer entre eux des cessions », mais qu’en ce cas, le régime de faveur est remis en cause n’a bien sûr aucun sens. Comme le relève l’auteur de la question, la logique de ce texte est de permettre la libre circulation des titres soumis à engagement entre les signataires pendant toute la durée de l’engagement collectif. 
 
C’est bien ce qui distingue la phase d’engagement collectif au titre duquel un groupe de signataires s’engage à conserver ensemble une fraction du capital supérieure à un seuil minimal (la condition demeure alors respectée tant que les titres engagés restent appartenir à un ou plusieurs signataires indépendamment de la répartition individuelle entre eux), par rapport à l’engagement individuel pendant lequel la circulation de titres devient impossible entre eux.
 
Cet objectif du législateur s’exprime très clairement dans les travaux parlementaires de la LFR pour 2007 (rapport de Mr Philippe MARINI au Sénat) : « L'article 885 I bis organise certaines possibilités de transmission des titres objet de l'engagement de conservation sans remise en cause de l'exonération partielle, passée et future. Il prévoit à cet égard que les associés signataires d'un engagement collectif de conservation peuvent effectuer entre eux des cessions ou donations de titres soumis à cet engagement. Le bénéfice de l'exonération partielle est alors subordonné à la poursuite de l'engagement de conservation jusqu'à son terme par le cessionnaire ou donataire. Il s'agit de faire « respirer » l'engagement collectif de conservation. »
 
En période d’engagement collectif la philosophie du texte est donc d’assurer la cohésion d’un noyau dur d’actionnaires autour du dirigeant. La cession entre les signataires est logiquement autorisée par le texte, puisque le cessionnaire va être tenu de conserver les titres au lieu et place du cédant jusqu’à la fin du délai de six ans. Pour éviter la remise en cause de son exonération partielle, le cédant ne peut céder qu’à un autre signataire et en obtenant  qu’il reprenne et poursuive son engagement. Le maintien du régime de faveur pour le cédant en cas de cession à un signataire respecte ainsi parfaitement l’objectif législatif.
 
Une réponse en contradiction avec la doctrine administrative :
Cette réponse ministérielle est contraire à la doctrine administrative actuelle qui énonce que la cession « à une personne autre qu’un associé signataire de l’engagement entraîne la remise en cause de l’exonération dont ont bénéficié tous les titres du cédant » (BOI-PAT-ISF-30-40-60-20, n°90, 9 sept. 2013) mais ne prévoit rien de tel en cas de cession entre signataires. Elle est aussi en contradiction avec les dispositions relatives au formalisme en cas de cession de titres par un signataire pendant l’engagement collectif (BOI-PAT-ISF-30-40-60-30, n°110). La logique suivie par la RM MOYNE BRESSAND parait donc en contradiction avec la doctrine fiscale publiée au BOFIP. 
 
Une réponse qui crée de nombreuses incohérences dans le régime :
  • Il est curieux de noter qu’en suivant le nouveau raisonnement de l’administration, il deviendrait indifférent pour le signataire de céder ses titres à un autre signataire ou à un tiers puisque la conséquence serait exactement la même pour lui : la déchéance. Ceci est manifestement le contraire de l’objectif poursuivi par le législateur qui a conçu l’engagement collectif pour solidariser un groupe d’actionnaires.
  • L’associé d’une société interposée serait aussi mieux traité que le signataire direct de l’engagement collectif puisque contrairement à ce dernier il lui est permis de réaliser des cessions au profit d’autres associés de la société interposée bénéficiant eux même de l’exonération partielle (885 I bis b dernier alinéa), ce point étant par ailleurs confirmé par la doctrine fiscale (BOI-PAT-ISF-30-40-60-20, n°260).
  • Enfin l’engagement collectif deviendrait aussi paradoxalement plus contraignant qu’un engagement individuel puisqu’il concentrerait les contraintes des deux : une obligation de conservation par chaque signataire de sa propre participation, et la fragilité d’un engagement qui doit être respecté collectivement.

Une réponse qui pose des questions pour les titres acquis par le cessionnaire :
La RM MOYNE BRESSAND pose en outre de nombreuses questions : quelle est la qualification des titres acquis par le cessionnaire signataire ? Demeurent ils dans l’engagement ? Quid si ce dernier ne représente plus le seuil minimal en capital compte tenu du fait que les titres conservés par le signataire cédant en sont alors exclus?
Soulignons qu’en présence d’une société interposée, la doctrine fiscale prévoit expressément la possibilité pour le cessionnaire de bénéficier pour l’avenir du régime de faveur sur les titres couverts par l’engagement (BOI-PAT-ISF-30-40-60-20, n°270)
 
Une réponse qui constitue un revirement injustifié de la doctrine administrative :
Cette position n’était manifestement pas celle du législateur ni même celle initiale de l’administration. Elle nous semble constituer un revirement inacceptable de la doctrine administrative.
 
Rappelons la présentation de l’engagement collectif-transmission, mais transposable à l’ISF, effectuée par les représentants de l’administration lors d’un colloque en 2003 (publié au JCPN 26 sept. 2003, n° 389, p.1371), au moyen d’une comparaison éclairante :
 
Si on décide donc a priori d'immobiliser un certain nombre d'actions (…)  on ne peut plus céder à d'autres personnes qui ne sont pas signataires de l'engagement. À cet égard, entre les personnes signataires dès le départ de l'engagement, il peut y avoir des cessions à titre onéreux ou des donations de titres.

Prenons l'image d'une enveloppe : des titres sont mis dans une enveloppe et seules les personnes, qui ont fermé l'enveloppe, peuvent s'échanger leurs titres dans l'enveloppe. ».

Il est donc urgent que l’administration revienne sur cette réponse et la corrige compte tenu de ses conséquences potentiellement très lourdes et des incertitudes qu’elle crée pour les  groupes industriels familiaux. La sécurité fiscale est une condition sine qua non du développement économique et de la pérennité des entreprises familiales.

Article rédigé par
Jean-François DESBUQUOIS - Avocat associé, FIDAL - Membre du Cercle des Fiscalistes
Pascal JULIEN SAINT AMAND - Docteur en Droit - Notaire, ancien avocat fiscaliste - Président du réseau Notarial ALTHEMIS
François FRULEUX  - Docteur en droit - Directeur du jurisclasseur - Fiscal Traité enregistrement

Source : l’AGEFI Actifs du 22  novembre 2013 
 
 
 
 
Partagez sur :